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經緯股份：應履行公開招投標程序而未履行是否存在合同撤銷風險？

——哪些項目必須履行招投標程序？

【發行人概述】

杭州經緯信息技術股份有限公司（以下簡稱“經緯股份”或“發行人”）于2022年7月26日通過創業板上市委審議。經緯股份主要從事電力工程技術服務及地理信息技術服務業務。

【反饋回復】

申報文件顯示，報告期內，下游客戶主要系國有企業，報告期內，發行人主要通過招投標和談判委托的方式承接業務。發行人通過招投標等方式承接業務收入占比分別為 57.24%、 68.92%、63.75%和 60.40%。

請發行人：

（1）結合主要項目，說明招投標中主要的競標對手；通過招投標程序獲取項目的程序是否合法合規，是否存在糾紛或潛在糾紛；

（2）說明是否存在應履行公開招投標程序而未履行的項目，未履行招投標程序的原因，是否存在合同被撤銷風險，是否存在法律糾紛，對發行人主營業務有何影響；

（3）說明報告期內是否存在不正當競爭或商業賄賂等違法違規行為，客戶主要經辦人員是否與發行人實際控制人、控股股東、董監高、其他核心人員存在關聯關系，是否存在委托持股或其他利益安排情形。

請保薦人、發行人律師發表明確意見。

回復：

1、結合主要項目，說明招投標中主要的競標對手；通過招投標程序獲取項目的程序是否合法合規，是否存在糾紛或潛在糾紛。

（1）結合主要項目，說明招投標中主要的競標對手

（2）通過招投標程序獲取項目的程序是否合法合規，是否存在糾紛或潛在糾紛

發行人通過招投標程序獲取項目的程序合法合規，不存在糾紛或潛在糾紛。

2、說明是否存在應履行公開招投標程序而未履行的項目，未履行招投標程序的原因，是否存在合同被撤銷風險，是否存在法律糾紛，對發行人主營業務有何影響。

（1）說明是否存在應履行公開招投標程序而未履行的項目，未履行招投標程序的原因

根據相關招投標法律法規規定，發行人涉及（1）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，或（2）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，應履行公開招投標的業務及對應金額標準如下：

發行人報告期內確認收入的項目中，以下項目存在應履行公開招投標程序而未履行的情況，具體如下：

（2）說明是否存在合同被撤銷風險，是否存在法律糾紛，對發行人主營業務有何影響

①相關應履行公開招投標未履行的項目對發行人的影響情況

報告期內，應履行公開招投標未履行的項目對應收入分別為1,294.46萬元、150.04 萬元、607.22 萬元和 0.00 萬元，占營業收入比重分別為 6.68%、0.53%、1.81%和 0.00%；毛利分別為189.87萬元、60.42萬元、188.23 萬元和0.00萬元，占營業毛利比重分別為 2.15%、0.51%、1.28%和 0.00%。應履行公開招投標未履行的項目收入及毛利占比較小，對發行人主營業務影響較小。

報告期內，發行人在業務承接、獲取訂單過程中，未因上述應履行公開招投標未履行的情形而受到影響。

②是否存在合同被撤銷風險，是否存在法律糾紛

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，建設工程施工合同具有“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的” 情形時，應當依據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，認定無效。但根據《民法典》第七百九十三條的規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

上述項目均已實際履行，委托方對發行人設計或建設成果均進行了確認，并依據合同的約定支付相關費用，報告期內發行人不存在因招投標程序不規范而導致合同終止或產生其他糾紛的情形。發行人取得了上述客戶出具的《關于招投標事項的確認函》，確認就上述項目，客戶與發行人不存在因招投標事項產生的任何爭議糾紛或潛在爭議糾紛，不存在影響合同款項支付或退還質保金的相關情況，不會主張合同無效、可撤銷或提前終止，不會要求發行人退還已支付合同價款。

3、說明報告期內是否存在不正當競爭或商業賄賂等違法違規行為，客戶主要經辦人員是否與發行人實際控制人、控股股東、董監高、其他核心人員存在關聯關系，是否存在委托持股或其他利益安排情形。

根據中國裁判文書網、中國執行信息公開網、全國建筑市場監管公共服務平臺、住建主管部門官方網站、信用中國、國家企業信用信息公示系統等網站顯示，報告期內，發行人不存在涉及不正當競爭或商業賄賂的案件，不存在不正當競爭或商業賄賂等違法違規行為，不存在因不正當競爭或商業賄賂等違法違規情形被主管行政機關處罰的情形。

報告期內，發行人客戶的主要經辦人員與發行人及其實際控制人、控股股東、董事、監事、高級管理人員及其他核心人員不存在關聯關系，也不存在委托持股或其他利益安排情形。

【律證分析】

經緯股份案例中，發行人存在應履行公開招投標程序而未履行的情形，審核關注到是否存在合同撤銷的法律風險。中介機構認定發行人應履行公開招投標未履行的項目收入及毛利占比較小，對主營業務影響較小，并依據法律規定判斷建設工程施工合同具有“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的” 情形時，應當認定無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

針對上述問題，中介機構采取的主要核查程序是訪談相應客戶，確認上述項目均已實際履行，對于發行人設計或建設成果均進行了確認，并依據合同約定支付了相關費用，最后由客戶出具《關于招投標事項的確認函》，確認就上述項目不存在爭議糾紛，不會主張合同無效、可撤銷或提前終止，不會要求發行人退還已支付合同價款。

筆者梳理相關法規文件，將必須履行招投標程序的項目情形歸納如下：

針對上述必須招投標項目，相關法規還規定有例外情形，具體如下：

在IPO審核中，對于應履行而未履行招投標程序的情形，審核機構主要關注的事項如下：

（1）發行人取得業務的合規性，應履行而未履行招投標程序簽訂的合同無效或撤銷的法律風險；

（2）是否潛在行政處罰或法律糾紛風險；

（3）要求統計招投標及非招投標方式獲取業務收入的占比情況，并與同行業可比公司進行對比，說明是否存在異常；

（4）如應履行而未履行招投標程序的項目占比較高，要求說明對收入確認及持續盈利能力造成的影響。

筆者總結相關案例的內容，將針對應履行而未履行招投標程序問題的應對措施歸納如下：

（1）計算未履行招投標程序項目數量、所占收入的比例及變化趨勢，論證其對發行人業務的影響程度較小；

（2）通過訪談相關客戶，了解業務合作背景、未履行招投標程序的原因、項目履行及付款情況，由對方書面確認不存在法律糾紛；

（3）說明發行人非招標主體，屬于無過錯方，并取得相關主管部門的合規證明，證明未受到行政處罰；

（4）通過外部核查，論證發行人目前不存在相關行政處罰或法律糾紛；

（5）由發行人控股股東、實控人出具兜底承諾。

【參考法規文件】

《中華人民共和國招標投標法》（2017.12.28修訂）

第三條 在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

第四十九條 違反本法規定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

第六十六條 涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。

《中華人民共和國招標投標法實施條例》（2019.03.02修訂）

第二條 招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。

前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

第七條 按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門。

第八條 國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：

（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；

（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。

有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。

第九條 除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；

（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；

（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；

（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國家規定的其他特殊情形。

招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。

《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（2000.05.01生效，2018.03.08廢止）

第七條 本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

《必須招標的工程項目規定》（2018.06.01生效）

第二條 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。

第三條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。

第四條 不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。

第五條 本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：

（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；

（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。

同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。

《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（2018.06.06生效）

第二條 不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。

《工程建設項目施工招標投標辦法》（2013.05.01修訂）

第十二條 依法必須進行施工招標的工程建設項目有下列情形之一的，可以不進行施工招標：

（一）涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標；

（二）施工主要技術采用不可替代的專利或者專有技術；

（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設；

（四）采購人依法能夠自行建設；

（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力，并且其他人承擔將影響施工或者功能配套要求；

（六）國家規定的其他情形。

《中華人民共和國政府采購法》（2014.08.31修訂）

第四條 政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。

第七十一條 采購人、采購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：

（一）應當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的；

（二）擅自提高采購標準的；

（三）以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的；

（四）在招標采購過程中與投標人進行協商談判的；

（五）中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的；

（六）拒絕有關部門依法實施監督檢查的。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》（2015.03.01生效）

第七條 政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。

前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，應當執行政府采購政策。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021.01.01生效）

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

《中華人民共和國民法典》（2021.01.01生效）

第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

第七百九十一條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；

（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019.11.08生效）

30.【強制性規定的識別】合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。