最近很多人再問《\u0026lt;民法典\u0026gt;合同編適用指引100問》(二)，今天小編給大家整理了《\u0026lt;民法典\u0026gt;合同編適用指引100問》(二)的相關內容，請往下看。

遼寧省律師協會企業法律顧問專業委員會

《<民法典>合同編適用指引100問》(二)

目 錄

第二部分 典型合同(一）

一、買賣合同（第36問至第39問）

二、供用電、水、氣、熱力合同（第40問）

三、贈與合同（第41問至第43問）

四、借款合同（第44問至第46問）

五、保證合同（第47問至第52問）

六、租賃合同（第53問至第55問）

七、融資租賃合同（第56問至61問）

八、保理合同（第62問至第66問）

九、承攬合同（第67問至第69問）

十、建設工程合同（第70問至第80問）

36問：在合同履行過程中發生交付延遲的情況下，標的物毀損、滅失的風險由誰負擔？

答：根據《民法典》第六百零四條、第六百零五條之規定，標的物風險自交付時由出賣人轉至買受人，故標的物交付前，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。但若因買受人的原因致使標的物不能按約定的期限交付的，買受人應當自違反約定時起承擔標的物毀損、滅失的風險；法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

依照法律規定，標的物風險自交付時起，由出賣人轉移至買受人。在合同履行過程中發生交付遲延的情況下，就要考慮按此規則處理是否會導致對當事人各方的不公平，在標的物延遲交付是由買受人過錯造成的情況下，如果仍然堅持標的物的風險自交付起轉移，則顯然對出賣人是不公平的，故在判斷風險負擔時，應當與當事人履行合同是否符合合同約定結合起來。

37問：合同約定的檢驗期明顯過短，買受人無法在該期限內對商品質量是否合格作出判斷，怎么辦？

答：根據《民法典》第六百二十二條之規定，在一些買賣合同中，出賣人往往通過格式條款約定了較短的檢驗期，買受人無法在該期限內對商品質量是否合格作出判斷，或者消費者沒有能力對商品內在的質量作出檢驗鑒定。在這種情況下，合同約定的檢驗期僅為對標的物外觀瑕疵提出異議的期限。若約定的檢驗期限或者質量保證期短于法律、行政法規規定期限的，應當以法律、行政法規規定的期限為準。

誠信原則是民法的一項基本原則，民事活動必須遵守。如果買賣合同約定的檢驗期限明顯過短，不利于買受人行使權利的，應依據誠信原則認定約定的檢驗期限為當事人進行外觀瑕疵檢驗的期限。這里主要包含兩方面的內容：一是規制過短的檢驗期限，以保護買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合法權利；二是在當事人約定與法定權利沖突時，否定當事人之約定，以保護當事人的法定權利不受侵犯。

判斷當事人約定的檢驗期限是否過短，主要從下述三個方面考量：（1）應當根據標的物的性質和交易習慣，在全面考慮案情的情況下，判斷約定的檢驗期限對于隱藏瑕疵的檢驗是否過短。（2）買受人是否存在怠于通知的行為。若買受人在異議期限內發現隱蔽瑕疵卻沒有及時通知出賣人的，應當視為標的物質量符合約定。（3）買受人對不能及時檢驗隱蔽瑕疵是否存在過失。

38問：雙方當事人簽訂分批交付標的物的合同，在分批交付中，如果某一批標的物出現出賣人不交付或者交付不符合約定的情況，買受人有權要求解除部分或全部合同么？

答：根據《民法典》第六百三十三條之規定，在分批交付中，如果出現出賣人不交付或交付不符合約定的情況，買受人有權根據不同情形分別要求解除部分合同或全部合同。

（一）針對某一批次的標的物要求解除：

法律規定：“出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除”。首先，適用此條款的重要前提應是每批次交付的標的物應具有相對的獨立性；其次，在針對某一批次標的物的履行過程中，出賣人對其中一批標的物不交付或交付不符合約定的違約行為必須達到構成根本違約的嚴重程度。如果沒有達到這一嚴重程度的，則不適用本條款規定。

（二）針對未來待交付標的物要求解除：

法律規定：“出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使之后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及之后其他各批標的物解除”，適用此條款應注意以下兩點：1、此次出賣人應履行交付義務，其已經不存在不交付該批標的物或交付不符合約定的違約情形。2、買受人有充分的理由斷定出賣人此次的違約行為，將導致之后其他批次標的物的交付不能實現合同目的。因此，如果出賣人對某批標的物的根本違約將導致對該批之后各批的根本違約，買受人就有權就該批以及其后的各批標的物解除合同。但此時解除權針對的是該次交付以及以后的交付，而不及于之前已經履行的部分。

（三）買受人解除的一批標的物與其他標的物存在相互依存關系，其解除效力及于整個合同：

法律規定：“買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除”，本條規定是在上述兩個解除條件的基礎上，賦予了買受人宣告解除整個合同的權利，首先在合同履行過程中，出賣人的某一批次標的物的交付行為已經符合上述第（一）種規定解除的情形；其次，盡管合同項下的標的物系分批交付的，但其均屬于同一個合同，在功能上存在一定的關聯性，且有著共同的合同目的。該批次違約的標的物與其他各批次已交付和未交付的標的物之間存在相互依存關系，某次違約交付將導致整個合同的履行不可能完成或沒有意義。在這種情況下，買受人可以就已經交付和未交付的各批標的物一并主張解除。

39問：在分期付款買賣合同中，買受人未依約定支付價款，出賣人有權直接解除合同么？

答：根據《民法典》第六百三十四條之規定，首先，分期付款是指買受人將應付的總價款在一定期限內至少分三次向出賣人支付，如果在出賣人將買賣標的物交給買受人之前或同時，買受人已經支付了首期或多期款項，則余下的分期還應該至少為兩期。

其次，出賣人向買受人請求支付全部價款或者主張解除合同，需要具備以下條件：第一，買受人支付遲延；第二，延遲支付價款金額達到全部價款的五分之一；第三，出賣人已經向買受人進行了付款催告；第四，經出賣人催告后，買受人在合理期限內仍未支付到期價款。在上述條件都滿足的情況下，出賣人有權解除合同。

40問：所有供電企業對所有用電人都有強制締約義務么？

答：根據《民法典》第六百四十八條之規定，供電人的強制締約義務是指供電人不得拒絕用電人通常、合理的用電需求。根據法律規定，向社會公眾供電的供電人，不得拒絕用電人合理的訂立合同要求。向社會公眾供電的供電人是指經國家批準，取得供電營業許可的供電企業。用電人提出用電申請后，供電企業審查用電要求是否合理，對于合理的用電需求，供電人不得拒絕、拖延，應當盡快確定供電方案并以書面形式告知用戶，簽訂供用電合同。

但是需要注意的是，并非所有供電企業對所有用電人都有強制締約義務，按照《電力法》及《供電營業區劃分及管理辦法》的規定，供電企業須在批準的供電營業區內向用戶供電。供電營業區的設立、變更應考慮電網的結構和供電合理性等因素，由供電企業報經省級政府電力管理部門審查批準。供電企業通常不得超越出核準的供電客業區供電，用戶只能向其所處供電營業區內的供電企業要求訂立供用電合同，供電營業區之外的供電企業對該供電營業區之內的用戶沒有強制締約義務。

41問：父母贈與子女的房產可以要回么？

答：根據《民法典》第六百五十八條、第六百六十三條之規定，由于贈與合同是無償、單務合同，受贈人是贈與合同的受益人，基于公平和誠信原則，法律賦予贈與人法定撤銷權，規制受贈人的“忘恩負義”行為。

對于父母贈與子女的房產，如果未辦理過戶登記手續，父母可以任意撤銷贈與子女的房產；當過戶手續已經辦理后，在發生以下三種情況時，父母可以要回贈與子女的房產：

第一，接受贈與的子女嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益；

第二，對贈與人有撫養義務而不履行；

第三，不履行贈與合同約定的義務。

42問：贈與人的繼承人或法定代理人可否可以行使法定撤銷權？

答：根據《民法典》六百六百六十四條之規定，受贈人因違法行為致贈與人死亡或喪失民事行為能力后，贈與人無法行使法定撤銷權，可以由贈與人的繼承人和法定代理人行使。這里的“違法行為”是指故意或過失違法行為，不包括意外事件和正當防衛等非違法行為；“死亡”包括自然死亡和宣告死亡；“喪失民事行為能力”主要指完全喪失行為能力。

如果受贈人的違法行為致使贈與人部分喪失民事行為能力的，在贈與人對贈與合同和法定撤銷權尚有判斷、辨別能力的情況下，可以由贈與人行使法定撤銷權。依據法律規定，贈與人本人行使法定撤銷權的期間是自知道或者應當知道撤銷原因之日起1年內；在因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的情況下，其繼承人或者法定代理人行使法定撤銷權的期間是自知道或者應當知道撤銷原因之日起6個月內。

43問：贈與人需要對贈與財產承擔瑕疵擔保責任么？

答：根據《民法典》六百六十二條之規定，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。因為贈與合同中受贈人是無償獲益的，一般在贈與人沒有主觀惡意的情況下，贈與人對贈與財產不承擔瑕疵擔保責任；但是在附義務的贈與中，由于受贈人在接受贈與財產之外，還履行了合同的附隨義務，并非完全無償接受贈與，故贈與財產有瑕疵的，贈與人應在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任；但是，如果贈與財產價值遠遠超過了贈與合同所附的義務，因超過部分可以看做無償贈與，對超過的部分，贈與人不承擔瑕疵擔保責任；

贈與人不承擔贈與財產的瑕疵擔保責任，須以贈與人主觀上無惡意為前提，如果贈與人在交付贈與財產時故意不告知受贈人贈與財產的瑕疵，因其具備主觀上的惡意，在此情形下，贈與人應負瑕疵擔保責任；

贈與人對贈與財產的瑕疵雖沒有故意不告知，但如果保證贈與財產無瑕疵的，也應負瑕疵擔保責任。如果因贈與財產的瑕疵，造成受贈人損失的，贈與人應承擔損害賠償責任。當然，贈與人因保證無瑕疵而承擔賠償責任時，應當僅在其所保證的無瑕疵的范圍內承擔賠償任，對未保證部分所造成的損失，贈與人不負賠償責任。

44問：出借人預先在借款本金中扣除利息的，借款人該怎么辦？

答：根據《民法典》第六百七十條之規定，借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。因此，出借人預先在借款本金中扣除利息，借款人可以以實際收款額（扣除利息后的實到借款額）為借款本金計算，償付后續的各期還款。

45問：民間借貸中高利貸事件頻出，作為借款人是否應承擔高額利息？

答：根據《民法典》第六百八十條之規定，禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。同時，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十五條規定：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。”目前，一年期貸款市場報價利率為3.85%，因此，法律認可的民間借貸利息最高為15.4%，超出部分不受法律保護，也就是說超出15.4%以外的利息可以不予支付。

46問：借款合同沒有約定利息，出借人可以向借款人主張利息嗎？

答：根據《民法典》第六百八十條第二款之規定，借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。《民法典》第六百七十六條規定，借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。根據上述規定可知，借款合同當中沒有約定利息的，出借人不能主張借款期限內的利息，但借款合同明確約定了還款期限，借款人逾期還款的，出借人可以主張逾期還款利息。

47問：主債權債務合同無效，保證合同是否無效？

答：根據《民法典》第六百八十二條第一款之規定，保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。

48問：保證合同無效后，債權人、債務人、保證人應承擔何種法律責任？

答：根據《民法典》第六百八十二條第二款之規定，保證合同被確認無效后，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民法典＞有關擔保制度的解釋》第十七條 主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任：

(一)債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一;

(二)擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任;

(三)債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任;擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

49問：簽訂的保證合同中對保證方式沒有約定或約定不明的，是否需要承擔保證責任？承擔何種保證責任？

答：根據《民法典》第六百八十六條之規定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。第六百八十七條規定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：

（一）債務人下落不明，且無財產可供執行；

（二）人民法院已經受理債務人破產案件；

（三）債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力； （四）保證人書面表示放棄本款規定的權利。

司法實踐中，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，除《民法典》第六百八十七條第二款但書規定的情形外，有權拒絕向債權人承擔保證責任。也就是說只有在債務人財產不能或不足履行債務時，才由保證人承擔保證責任，法律另有規定的除外。

50問：保證合同的保證期間約定不明時，如何確定保證期間？

《民法典》第六百九十二條第二款之規定，債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

51問：債權人轉讓債權是否必須通知保證人，未通知保證人，保證人如何承擔保證責任？

答：根據《民法典》第六百九十六條之規定，債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。

保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。

52問：同一個債務有多個保證人的，各保證人應如何承擔保證責任？

答：根據《民法典》第六百九十九條、第七百條之規定，同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。

53問：承租人使用租賃物過程中，造成租賃物損壞的，是否應當賠償？

答：根據《民法典》第七百一十條、第七百一十一條之規定，根據承租人使用租賃物的方式以及租賃物的屬性進行判斷，若承租人按照約定的方法或者根據租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損耗的，不承擔賠償責任，否則應當賠償。承租人對租賃物的使用方法沒有約定或者約定不明確，按照合同有關條款、合同性質、合同目的或者交易習慣仍不能確定的，應當根據租賃物的性質使用，否則構成濫用。例如：在房屋租賃關系中，因房屋屬性以及氣候環境造成的房屋自然老化，或者房屋裝修在正常使用下出現的損耗，均不在承租人的賠償范圍內。但如果承租人在未經出租人同意的情況下拆除了房屋的承重結構，就應當承擔相應的賠償責任。

54問：出租人在房屋租賃合同到期前將房屋出售的，承租人是否可以繼續居住？

答：根據《民法典》第七百二十五條之規定（買賣不破租賃），在房屋租賃合同到期前，不論房屋所有權如何變動，都不影響承租人的權利。即使新房東要求承租人搬離，承租人也可以根據租賃合同主張繼續履約，只不過，承租人的履約對象由原房東變更為了新房東，承租人不應再將房租支付給原房東。

55問：出租人在房屋租賃期間出賣房屋，承租人是否可以行使優先購買權？如何行使？

答：根據《民法典》第七百二十六條之規定承租人行使優先購買權，須滿足如下條件：第一，出租人出賣租賃房屋的行為需發生在租賃期間內。租賃期間開始之前或者屆滿之后出租人出賣租賃房屋，與承租人無關，自然也不存在優先購買權問題。第二，出租人的行為系出賣租賃房屋，即以出租人收取購房款為對價轉移房屋所有權而非贈與等無償行為，或繼承，或者以公益為目的而由政府實施的征收、征用行為；第三，須出賣租賃房屋的行為現實發生。

出租人出賣房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有同等優先購買的權利，但是房屋按份共有人行使優先購買權或者出租人將房屋出賣給近親屬的除外。出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的，視為承租人放棄優先購買權。

56問：什么是融資租賃合同？

答：根據《民法典》第七百三十五條之規定，融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。可見，融資租賃是一種以融物交易為基礎，融資交易為目的，同時具備融物與融資的雙重屬性的法律關系。

57問：融資租賃合同中，虛構租賃物的合同效力？

答：融資租賃中的融資交易以融物交易為基礎，租賃物的真實性直接影響融資交易的成立以及融資租賃合同的效力。根據《民法典》第七百三十七條之規定，虛構租賃物的融資租賃合同無效。但融資租賃合同無效并不一定意味著交易本身所對應的法律關系無效，我們理解應基于真實交易目的進行進一步精細化的區分：

（一）對于雙方以虛假意思表示訂立的合同，根據《民法典》第一百四十六條之規定，應當為無效，隱藏的民事法律行為按照有關法律規定處理。此種情況下，融資租賃合同無效不導致隱藏的法律行為效力。

（二）雙方惡意串通、以虛構租賃物簽訂合同的，損害他人合法權益的，根據《民法典》第一百五十四條之規定，應當為無效，該種情形中，合同完全無效。

58問：融資租賃之出租人未取得行政許可的合同效力？

答：根據《民法典》第七百三十八條之規定，出租人是否具有租賃物經營使用的行政許可，對于融資租賃合同效力沒有影響。該條規定源自《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號）第三條（2020年最新司法解釋已修正刪除該條），在融資租賃中，租賃物的占有和使用主體為承租人，出租人并不經營和使用租賃物，因此，融資租賃合同的效力不應受到出租人沒有經營使用行政許可的影響。但是，合同效力不受影響并不意味著出租人可以豁免經營特殊租賃物的行政許可程序，出租人仍應依法取得相應的資質。

59問：《民法典》融資租賃合同中，關于租賃物權屬認定有何變化？

答：根據《民法典》第七百四十五條之規定，出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。本條屬于對現行原合同法第二百四十二條的修正，刪除了租賃物不屬于破產財產的規定。對于融資租賃中租賃物占有和使用權分離情況下，《民法典》在確認了出租人對租賃物所有權的同時，對善意第三人的信賴利益保護進行了平衡。

60問：融資租賃合同中，出租方關于租賃物取回享有選擇權嗎？

答：《民法典》第七百六十條規定了合同無效時的租賃物歸屬原則，賦予出租人在無過錯的情形下的選擇權，即出租人可以請求出租人返還租賃物，也可以請求出租人支付貨幣補償。對融資租賃公司而言，在發生本條規定情形時，可以根據利益最大化的原則，作出最優選擇。

61問：什么是融資租賃保理？

答：融資租賃公司以保理方式融資，即融資租賃保理，由融資租賃公司與保理商（通常為商業銀行）簽訂保理合同，融資租賃公司將融資租賃合同項下應收租金債權轉讓給保理商，保理商支付租賃公司融資款項，并作為租金債權受讓人直接向承租人收取租金。融資租賃保理兼具融資租賃法律關系、保理法律關系基本特點，且相互融合。其中，基礎法律關系為融資租賃，融資租賃公司基于該等法律關系對于承租人享有租金收取權利。保理融資項下，主要參與主體包括保理商、債權人（融資租賃公司）和債務人（承租人），融資租賃公司以對債務人享有的租金債權為轉讓標的，與保理商簽訂保理合同，融資租賃公司獲得保理商的融資款，融資租賃公司與保理商之間成立債權轉讓法律關系，保理商與債務人成立債權債務關系。

62問：什么是保理合同？

答：根據《民法典》第七百六十一條之規定，保理是一種以應收賬款轉讓為基礎，兼具應收賬款轉讓和融資雙重屬性的法律關系。保理融資發展至今，基本法律關系要素、交易結構基本成熟且系統化，本次《民法典》合同編新增“保理合同”為有名合同，意味著《民法典》已從法律層面為保理融資業務開展確定依據，《民法典》生效后，將與此前已實施的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》（銀監會令2014年第5號）、《關于加強商業保理企業監督管理的通知》構成較為系統、完整的行業發展法律依據。

63問：是否只有應收賬款可以開展保理業務？

答：原銀監會制定的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》（銀監會令2014年第5號）明確禁止商業銀行以“未來應收賬款”開展保理業務，而根據《民法典》第七百六十一條之規定，明確“將有的應收賬款”可以作為保理基礎資產，拓寬了保理業務底層資產的范圍，開展保理的應收賬款不再局限于已形成的應收賬款。

64問：應收賬款不存在，是否影響保理合同的效力？

答：保理以應收賬款真實性為前提，應收賬款債權作為保理的基礎資產，亦是保理人提供保理融資的信賴基礎。一般而言，應收賬款不存在，以應收賬款為轉讓標的而成立的保理就失去了成立的基礎，保理人無權向債務人主張債權。但是，根據《民法典》第七百六十三條之規定，應收賬款債務人與債權人虛構應收賬款，保理人的權利不因底層應收賬款為虛構而受影響，債務人不得以此對抗保理人。但是，該條款的適用以保理人善意為前提，保理人明知虛構的，不適用該規定。

65問：保理合同權利人轉讓合同項下權利，是否有特殊規則？

答：根據《民法典》關于債權轉讓的一般規則，債權轉讓應當由債權讓與人向債務人發出債權轉讓通知，并對債務人發生債權轉讓的效果。但是，《民法典》規定的保理法律關系中，保理人可越過債權人直接向債務人發出轉讓通知，以維護保理人的利益。同時，為平衡債務人的信賴利益，保理人應表明其身份并附有必要憑證。

66問：多重保理的清償順序是怎樣的？

答：關于多重保理的清償順序，在《民法典》之前一直處空白狀態。本次《民法典》首次對多重保理的清償順序作出了明確的規定，根據《民法典》第七百六十八條之規定，確立了“登記優先、時間優先、通知優先”的基本原則。存在多重保理的，按照登記優先于未登記，在先登記優先于在后登記，在先送達通知優先于在后通知的順序清償，未登記也未通知的按照比例清償。《民法典》生效后，應收賬款債權轉讓登記使得登記的債權人利益保護得到強化，但另一方面，對于應收賬款未登記、登記順序在后的保理人而言，可能存在債權無法實現或無法完全清償的風險。

67問：在承攬合同中，承攬人違反主要工作親自完成的義務，需要承擔怎樣的法律責任？

答：根據《民法典》第七百七十二條之規定，承攬人承擔親自完成主要工作義務的情形有兩種：一是承攬合同中已明確約定，承攬人需親自完成主要工作；二是承攬合同中對此未作明確約定，承攬人也應親自完成主要工作。在此兩種情形下，承攬人若未親自完成這一義務，即構成違約。

此時，定作人可以選擇兩種方式要求承攬人承擔合同責任：一種是通知承攬人解除合同，法律賦予定作人解除合同選擇權，是基于承攬合同是基于定作人對承攬人有特別的人身信任，如果該承攬人不親自履行合同，就無法實現定作人訂約的目的，那么因解除合同給定作人造成損失的，定作人也可以要求承攬人承擔損害賠償責任。如甲向知名服裝公司乙公司定作一批西裝，乙公司在未經甲同意情況下，將該批服裝交由其他服裝公司制作，雖然完成服裝的質量與乙公司的無太大差別，但甲訂約目的之一是乙公司的知名度，因此甲以該批服裝非乙公司完成為由，可以解除該承攬合同。

另一種是定作人可以要求承攬人對第三人完成的工作成果承擔相關責任。定作人已知主要工作是承攬人交由第三人完成，但未要求解除合同，則視為定作人同意承攬人將主要工作交由第三人完成的行為。但承攬合同的當事人仍然是定作人與承攬人，定作人與第三人不存在承攬合同關系，根據合同相對性原則，承攬合同的義務人依然是承攬人，承攬人應當對義務履行的情況向定作人負責，應就第三人完成的工作成果向定作人負責。例如，第三人未按照約定時間完成工作的，承攬人應當向定作人承擔違約責任；交付的工作成果不符合約定的質量的，承攬人應當按照定作人的要求重作、修理、更換或者賠償損失等；交付的工作成果不符合約定的數量的，承攬人應當按照定作人的要求在合理的期限內補齊，并賠償定作因此受到的損失。

68問：在承攬合同中，定作人已經按照約定提供了材料，承攬人過度消耗材料的，應當如何承擔責任？

答：根據《民法典》第七百七十五條之規定，定作人已經按照約定提供材料的，承攬人應當合理使用定作人提供的材料。在完成承攬工作時，承攬人應盡量避免材料的損失和浪費，依照承攬合同約定或者符合承攬工作的性質的方式，嚴格控制材料的損耗量。承攬人完成承攬工作時，存在過度消耗材料情形的，定作人可以在補足之后，主張由承攬人承擔額外發生的材料費用，或者要求由承攬人按照定作人提出的條件自行補足。如果材料的過度消耗導致完成承攬工作必須額外支出過高的費用，或者嚴重影響工期的，定作人可以主張解除合同。

69問：在承攬合同中，定作人解除合同會產生怎樣的法律后果？

答：根據《民法典》第七百八十七條之規定，在承攬合同中，定作人解除合同的，承攬人應當將已完成的部分工作交付定作人。定作人提供原材料有剩余的，也應當返還定作人。定作人按合同約定預先支付報酬的，承攬人在扣除已完成部分的報酬后，應當將剩余價款返還定作人。對于承攬人而言，如果為了加快工作進度，擅自開始完成承攬工作，在接到定作人解除合同的通知后，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償，并應依照過錯程度自行承擔相應損失。

70問：在建設工程合同中，發包人是否可以對建設工程支解成若干部分再發包給數個承包人？

答：根據《民法典》第七百九十一條之規定，嚴禁對建設工程進行支解發包、轉包(支解分包)。

其一，支解發包是指發包人將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給幾個承包人的情形。建設工程的發包是采取總承包方式還是單項工程承包方式，可以由發包人根據實際情況自行確定。但是不論發包人采取何種方式與承包人簽訂合同，都不得將建設工程支解發包，即不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給幾個承包人。因為如果允許發包人將應當由一個承包單位整體承包的工程，支解成若干部分，分別發包給幾個承包單位，將會使得整個工程建設在管理和技術上缺乏應有的統籌協調，往往造成施工現場秩序的混亂、責任不清，嚴重影響工程建設質量，出了問題也很難找到責任者。

其二，轉包是指建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人的行為。支解分包是轉包的一種方式，是指承包人將其承包的工程劃分成若干部分，分別轉給他人的行為。依照法律規定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人，因為轉包行為具有很大的危害性。實踐中，一些單位將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，導致嚴重偷工減料；一些建設工程轉包后由一些不具備相應資質條件的包工隊施工，留下嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故。

承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發包人的意志，損害發包人的利益，這是法律所不允許的。

71問：承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人是否可以解除合同？

答：可以。根據《民法典》第八百零六條之規定，建設工程施工對承包人的資質要求高，轉包和違法分包不僅會拉長利益鏈條、層層剝利，導致實踐用于工程建設的工程款低于建設工程施工合同約定的工程款，而且會導致由不具有建筑施工資質的施工人進行工程施工，既損害建筑市場秩序，又影響建設工程質量安全，損害發包人的利益。因此，多部法律、行政法規和部門規章都禁止承包人轉包和違法分包。

建設工程施工合同實際也屬于一種承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。故承攬合同的特點在于，承攬人是否能夠按合同約定交付工作成果，與承攬人自身的能力、條件、設備等密切相關。定作人向承攬人支付的對價，與相應的工作成果和承攬人的勞動均成立對待給付關系。因為承攬人的勞動會直接影響其所交付的勞動成果。因此，無論是承攬合同還是建設工程施工合同，定作人或者發包人支付的價款，是要求承攬人或者承包人親自完成相應的工作成果，未經定作人或者發包人同意，承攬人或者承包人無權將工作交由他人完成。因此，在承包人將建設工程轉包、違法分包的情況下，發包人亦享有解除建設工程施工合同的權利。

72問：建設工程施工合同無效后，如何處理？

答：根據《民法典》第七百九十三條之規定，

（一）建設工程施工合同無效，工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。因為建設工程施工合同無效，發包人取得的財產形式上是承包人建設的工程，實際上是承包人對工程建設投入的勞務及建筑材料，無法適用無效恢復原狀的返還原則，只能采取折價補償的方式處理；

（二）建設工程施工合同無效，工程經驗收不合格的，一般分兩種情況： 1、建設工程質量雖然不合格，但經過修復，可以使缺陷得到彌補，符合國家或者行業強制性質量標準。這種情況下，發包人仍然可以接受建設工程，并在修復后繼續利用建設工程。發包人可以要求承包人承擔修復費用。承包人自然也可以請求參照合同約定折價補償。

2、建設工程的質量缺陷無法通過修復予以彌補，建設工程喪失利用價值。對于沒有利用價值的建設工程，只能毀掉重新進行建設，承包人自然沒有請求折價補償的權利。對于因工程不合格而造成的損失，依法應按照過錯原則承擔。因向發包人交付質量合格的工程，是承包人的主要合同義務，故通常情況下，造成質量不合格的原因是承包人的過錯，但實踐中也經常出現工程質量缺陷是由于發包人原因導致的情況，如提供的圖紙不符合規范，提供的施工材料達不到應有的質量標準等。所以，對于工程質量不合格的問題，應分清原因，按照過錯程度，由過錯方依法承擔相應責任。這樣處理，符合公平原則和按照過錯承擔無效合同賠償責任的原則。

73問：關于工程質量、施工材料和設備的質量要求低于國家有關建設工程安全強制性標準的約定有效么？

答：工程質量、施工材料和設備的質量要求低于國家有關建設工程安全強制性標準的約定無效。為了保證建設工程質量，維護人民群眾生命財產安全，我國對建設工程采取嚴格的質量管控。發包人與承包人不得在施工合同中違反法律、行政法規和建設工程質量、安全標準，作出降低工程質量的約定，不得約定使用不符合安全和質量要求的建筑材料和設備。審判實務中，如果施工合同關于工程質量、施工材料的約定不符合國家規定的標準，應當依法認定無效。對無效導致的損失，由有過錯的一方承擔；雙方都有過錯的，根據過錯大小分擔。

74：《建設工程施工合同》中約定的質量保證期與缺陷責任期的區別有哪些？

答：根據《民法典》第七百九十五條之規定，施工合同的內容一般包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協作等條款。

本條規定的質量保證期除當事人在合同中有特別的約定外，通常是指工程的保修期限。保修期與缺陷責任期的區別主要體現在兩個方面：

（一）承擔的義務及后果不同。缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、相關文件以及承包合同的約定。缺陷責任期內，由承包人原因造成的缺陷，承包人負責維修，并承擔鑒定及維修費用；如承包人未履行缺陷修復義務，則發包人可以按照合同約定扣除工程質量保證金，并由承包人承擔相應的違約責任。缺陷責任期屆滿，發包人應當返還工程質量保證金。而保修期內，承包人承擔的是對建設工程的保修義務，保修義務屬于法定義務，不能通過合同約定予以排除。發包人返還工程質量保證金后，承包人仍應按合同約定的各部分工程的保修年限承擔保修責任。承包人不承擔保修義務，發包人可自行委托他人修復并要求承包人承擔修復費用。

（二）期限不同。缺陷責任期一般為一年，最長不超過兩年，由發、承包雙方在合同中約定。而對于保修期必須符合法律行政法規等規定的保修責任期下限。

75問：在《建設工程施工合同》中，什么情況下，承包人可以順延工程日期？

答：根據《民法典》第八百零三條之規定，發包人違反約定，未按照約定的時間和要求提供材料、設備、場地、資金、技術材料的，可能影響承包人正常的施工進度，導致工程延期竣工。這種情況下，承包人可以請求順延工程日期。

《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款7.5.1約定了工期順延的事由：

（1）發包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的；

（2）發包人未能按合同約定提供施工現場、施工條件、基礎資料、許可、批準等開工條件的；

（3）發包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的；

（4）發包人未能在計劃開工日期之日起7天內同意下達開工通知的；

（5）發包人未能按合同約定日期支付工程預付款、進度款或竣工結算款的；

（6）監理人未按合同約定發出指示、批準等文件的；

（7）專用合同條款中約定的其他情形。”但是《建設工程施工合同（示范文本）》對于工期順延的約定事由只是指導作用，實際交易中是否采用，還取決于當事人的意思自治，建議在專用合同條款中進行約定。

76問：承包人在什么情況下，可以解除《建設工程施工合同》？

答：依照《民法典》第八百零六條之規定，發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。

對發包人而言，在《建設工程施工合同》履行的不同階段，都應承擔相應的協助義務，以便于承包人順利完成建設工程施工任務。這類協助義務既可能來源于雙方約定，也可能來自于法律規定或者誠信原則。在《建設工程施工合同》中，發包人的主要義務是支付建設工程價款。實踐中，除支付建設工程價款外，發包人還應依據合同約定、法律規定履行其他義務，主要包括提供施工圖紙、辦理相應審批手續、提供適于施工的施工場地、防止承包人施工受到干擾等。如果發包人未履行法律規定或合同約定的義務，致使承包人無法繼續履行建設工程施工合同，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。

77問：《建設工程施工合同》解除后，如何處理？

答：依照《民法典》第八百零六條之規定，合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，根據《民法典》第七百九十三條的規定處理：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；

（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任”。

78問：建設工程價款優先受償權的權利主體有哪些？

答：根據《民法典》第八百零七條之規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。本條規定排除了分包人、實際施工人等與發包人沒有合同關系的施工人。

（一）建設工程的勘察人、設計人不享有建設工程價款優先受償權；

（二）轉包合同和分包合同的承包人不享有建設工程價款優先受償權；

（三）支解發包情況下，承包非主體工程的承包人不享有建設工程價款優先受償權；

（四）實際施工人不應享有工程價款優先受償權。

79問：裝飾裝修合同承包人是否享有建設工程價款優先受償權？

答：裝飾裝修工程承包人所享有的工程款中也包含農民工等建筑工人的工資利益，依法理應當享有建設工程價款優先受償權，但是裝飾裝修的承包人可以享有建設工程價款優先受償權要滿足兩個前提條件：

（一）裝飾裝修工程的發包人為裝飾裝修工程所依附的建筑物的所有權人或者發包人屬于有權處分該建筑物的人；

（二）承包人只能在裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款范圍內享有優先受償權。

需要注意的是，裝飾裝修工程價款的優先受償權僅限于因裝飾裝修而使該建筑物增加的價值范圍，承包人不得僅因裝飾裝修工程價款未按照合同約定支付便要求對建設工程整體進行處分。在司法實踐中，因裝飾裝修而使建筑物增值的范圍一般應當根據當事人雙方的約定判斷，如果合同中約定了洽商變更的條例及例外情形，則常常需要借助于司法鑒定來綜合判定。

80問：建設工程價款優先受償權的范圍？

答：建設工程價款優先受償權的范圍包括全部工程價款，而非限于承包人的勞務成本或者承包人實際投入建設工程的成本。根據國務院有關行政主管部門的規定，常用的關于建設工程價款組成部分的規定有兩個：一是住建部、財政部印發的《建筑安裝工程費用項目組成》第一條第一款規定：“建筑安裝工程費用項目按費用構成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金……”二是原建設部《建設工程施工發包與承包價格管理暫行辦法》第五條第一款規定：“工程價格由成本(直接成本、間接成本)、利潤(酬金)和稅金構成。”

因此，目前而言，建設工程價款優先受償的范圍包括人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金。而建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等不屬于建設工程價款優先受償的范圍。需要注意的是，如果以后國務院行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定發生了變化，則建設工程價款范圍的規定也相應變化。

來源[碰拳]遼寧省律師協會