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作者：徐衛紅 張濤 江蘇省南通市通州區人民檢察院

來源：《清風苑》2022年1月刊

一、基本案情

A、B、C、D四公司系江蘇省南通市海門區民營企業，主營業務分別為監控系統安裝、建筑智能化工程、電力工程施工等。吳某某、楊某某、王某某、董某某、黃某某分別系A公司總經理、B公司總經理、B公司副總經理、C公司法定代表人、D公司原董事長。2016年8月至2019年9月期間，吳某某和楊某某、王某某為達到招投標工程中標之目的，伙同董某某、黃某某，通過事先預謀、串標圍標、給付陪標公司好處費等手段非法獲得標的，在南通市海門區共計28起工程項目中相互串通投標報價、涉案金額總計4077萬元（人民幣，下同），該28起工程中有8起工程的中標項目金額達200萬元以上、涉案金額總計2696萬元。其中，A公司組織B公司、C公司串通投標15起、中標13起，但中標項目金額均未達200萬元以上。B公司組織A公司、C公司、D公司串通投標13起、中標13起，其中8起工程中標項目金額達200萬元以上、金額總計2696萬元。A公司與B公司相互陪標，均未支付好處費。D公司參與B公司陪標，并未獲利。C公司參與A公司和B公司陪標，獲利10.8萬元，后已全部退贓。

二、分歧意見

本案中，A公司等四公司、吳某某等五人相互串通投標報價，損害招標人、其他投標人利益，其行為符合串通投標的特征。同時，A公司等四公司、吳某某等五人串通投標的中標項目金額在200萬元以上，根據《立案追訴標準（二）》第76條第三項，屬于“情節嚴重”，已經構成串通投標罪。但是，關于本案“中標項目金額”應當如何計算，產生較大分歧，主要存在兩種不同意見：

第一種意見認為，A公司等四公司、吳某某等五人相互串通投標的“中標項目金額”應予累計計算，即“中標項目金額”為全部28起工程項目的中標金額累計相加后的總金額4077萬元。第一，“中標項目金額”累計計算符合罪刑相適應原則。串通投標罪中，圍標行為次數越多，中標項目金額越大，則正常招投標市場秩序之法益受侵犯程度越重。“中標項目金額”累計計算，符合罪刑相適應原則中罪刑相稱、罰當其罪之要求。第二，“中標項目金額”累計計算能夠發揮預防犯罪作用。串通投標罪中，將多次圍標的“中標項目金額”累計計算，能夠避免多次小額圍標行為難以動用刑法規制之弊端。如此，能夠織密刑事法網，發揮預防犯罪作用。第三，“中標項目金額”累計計算符合體系解釋要求。串通投標罪位于刑法分則“擾亂市場秩序罪”一節，該節中虛假廣告罪的立案追訴標準包括“給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬以上的”，基于體系解釋的刑法解釋方法，串通招投標罪的“中標項目金額”也應累計計算。

第二種意見認為，A公司等四公司、吳某某等五人相互串通投標的“中標項目金額”不予累計計算，即“中標項目金額”為8起中標金額在200萬元以上的工程項目的總金額2696萬。第一，“中標項目金額”不予累計計算符合罪刑法定原則。要對多個未經處理的行政違法行為予以累計計算并入罪追訴，必須要有法律、司法解釋的明確規定，否則不能類推適用犯罪數額累計計算的規定。在法無明文規定情況下，“中標項目金額”不予累計計算是罪刑法定原則的應有之義。第二，“中標項目金額”不予累計計算符合文義解釋要求。“中標項目金額”是《招標投標法》等行政法的專業術語，按照文義解釋，立案追訴標準直接使用“中標項目金額”表述應理解為“單個中標項目金額”，而非多個中標項目累計計算后的總金額。第三，“中標項目金額”不予累計計算不會形成處罰漏洞。針對多次小額圍標等行為，根據《立案追訴標準（二）》第76條，即使不適用該條第三項之規定，也可視情適用該條其他五項之規定來入罪追訴、織密法網，不會形成處罰漏洞，反而利于行刑銜接。

三、評析意見

根據《立案追訴標準（二）》第76條第三項規定，“中標項目金額在二百萬元以上的”，應當以串通投標罪立案追訴。本案關于串通投標罪的定性沒有異議，爭議焦點在于“中標項目金額”是否累計計算。筆者同意上述第二種意見，即A公司等四公司、吳某某等五人相互串通投標的“中標項目金額”不予累計計算。具體分析如下：

串通投標“情節嚴重”的具體情形

根據《刑法》第223條規定，串通投標罪以“情節嚴重”為構罪要件，且僅有“三年以下有期徒刑或者拘役”一個量刑檔次，因而串通投標罪屬于情節犯并無異議。而根據《立案追訴標準（二）》第76條之規定，串通投標行為涉嫌六種情形的應予立案追訴，即串通投標“情節嚴重”包括六種具體情形。具體而言，除了第76條第六項“其他情節嚴重的情形”屬于兜底條款，其他五項可以分為三種模式：一是“數額模式”，如該條第一項“造成直接經濟損失數額在五十萬元以上”、第二項“違法所得數額在十萬元以上”、第三項“中標項目金額在二百萬元以上”，均系犯罪數額之體現；二是“情節模式”，如該條第四項“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”，系犯罪情節之體現；三是“數額 情節模式”，如該條第五項“雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標”，既系犯罪數額又系犯罪情節之體現。因而，盡管串通投標罪系情節犯，但是“中標項目金額”等犯罪數額對于是否入罪具有重要價值，該罪遂可認定為不純正的情節犯。

犯罪數額累計計算的具體情形

犯罪數額作為“客觀之形式要素”，隸屬于犯罪構成之客觀方面。在純正的數額犯以及不純正的情節犯中，考察犯罪數額的計算方式，意義重大。實踐中，犯罪數額的計算一般涉及以下情形：一是行為人多次實施違法犯罪，每次行為均達到定罪數額標準；二是行為人多次實施違法犯罪，有的行為達到定罪數額標準，有的行為未達定罪數額標準；三是行為人多次實施違法犯罪，各次行為均未達定罪數額標準，但總數額達到定罪數額標準。其中，第一種情形稱為連續犯或者同種數罪，無論刑法及司法解釋是否明確規定，只要在追訴時效內，數次行為涉及犯罪數額累計計算系基本原則，具有普適性；第二種情形屬于犯罪行為和違法行為的組合，基于罪刑法定原則、為了避免重刑主義，只有刑法及司法解釋明文規定，數次行為涉及犯罪數額才能累計計算；第三種情形屬于多次違法行為的組合，基于禁止重復評價原則、為了避免隨意入罪，沒有刑法及司法解釋明文規定，數次行為涉及犯罪數額不能累計計算。綜上，除了連續犯或者同種數罪的情形，法無明文規定則犯罪數額不應累計計算，即犯罪數額累計計算不具有普適性。

“中標項目金額”不予累計計算符合主客觀相統一原則

主客觀相統一原則是我國刑法的基本原則，其基本要求是在確定行為人刑事責任時，要從主觀和客觀兩方面進行綜合評定。一方面，行為的社會危害性應是行為的客觀危害與行為人主觀惡性的統一，如果數個行為之間缺乏主觀犯意的整體聯系，那么無論這些行為所相對應的數額有多大，也僅是反映了客觀危害，并非主觀惡性的真實反映，因而也就不應簡單地一一相加再以犯罪論處。顯然，將數次串通投標的“中標項目金額”累計計算，由于并未考慮行為人數個行為之間主觀犯意的整體性，將客觀危害與主觀惡性加以割裂，并不可取。另一方面，行為次數的多少與行為人主觀惡性的大小并無必然聯系，既不能認為僅有一次行為的行為人其主觀惡性就必然輕于多次行為人，也不能認為多次實施違法行為人的主觀惡性必然達到了犯罪人的程度，關鍵在于該多次行為是否被一個總括的犯意所支配從而構成特殊的一罪形態。顯然，將數次串通投標的“中標項目金額”累計計算，將行為次數之多少與行為人主觀惡性之大小嚴格對應，由于并未考慮支配數次串通投標行為、構成串通投標一罪的總括性犯意，將客觀危害與主觀惡性予以分割，有失合理。綜上，“中標項目金額”累計計算違反主客觀相統一原則，不予累計計算更為合理。

“中標項目金額”不予累計計算符合實質解釋要求

實質解釋是罪刑法定原則的具體體現，也是刑法解釋論的基本立場之一。一方面，實質解釋要求解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪保護的法益，然后在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。串通投標罪保護的法益系正常招投標市場秩序，“中標項目金額”的計算對于該罪客觀構成要件的判斷意義重大，對其計算方式的解釋必須在司法解釋條文可能具有的含義射程之內。在法無明文規定的情況下，將“中標項目金額”予以累計計算，本質上已經超過一般人能夠接受的文字意思理解范圍，亦不能達到保護招投標市場秩序之目的，并不可取。另一方面，實質解釋要求對構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到科處刑罰處罰的程度，必須將符合構成要件的字面含義、實質上不具有可罰性的行為排除于構成要件之外。串通投標罪屬于行政犯，其刑事可罰性取決于行政法律規范規定或者行政機關決定。《立案追訴標準（二）》第76條第五項規定“未達上述數額標準，但2年內因串通投標受過行政處罰2次以上，又串通投標的”應予立案追訴，故未達該條前三項規定的數額標準不應構罪，其對前三項中的數額標準進行了限制，即不得隨意累計計算犯罪數額，第二項的“中標項目金額”亦不應累計計算。

四、處理結果

2019年9月18日，本案由南通市公安局指定南通市通州區公安局管轄。2020年10月9日，公安機關以A公司等4公司及楊某某等5人涉嫌串通投標罪移送檢察機關審查起訴，并認定本案涉及串通投標28起，涉案金額為4077萬元。南通市通州區人民檢察院審查后認為，本案中公安機關移訴的28起涉案工程中，僅有中標項目金額達200萬元以上的8起工程的可以依法認定，涉案金額為2696萬元。鑒于A公司等4公司及楊某某等5人具有認罪認罰、主動退贓等情節，且承建工程未出現質量問題，犯罪情節輕微，經檢委會審議決定，并請示上級檢察院，2020年12月1日南通市通州區人民檢察院依法作出并宣告相對不起訴處理決定。

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